《民法典婚姻家庭編》中的「分居」適用難題|陳貝貝

《民法典婚姻家庭編》中的「分居」適用難題

——《民法典》第一千零七十九條第三款第四項與第五款關係論

陳貝貝

作者簡介：

北京天馳君泰律師事務所律師，「家事法苑」家事律師團隊成員，北京大學法學院法律碩士，中國法學會婚姻家庭法學研究會會員、北京市婚姻家庭研究會會員。

*本文系作者授權推送，如欲轉推，請務必徵得作者同意。文章寫於2020年12月。

我國採用協議離婚和訴訟離婚雙軌制的離婚模式，協議離婚的正當性系基於當事人意思自治，但訴訟離婚的正當性何在？國家公權力機關干預私人生活領域是需要非常慎重的，《民法典》第一千零七十九條[1]增加的第五款之規定與現行《婚姻法》第三十二條第二款、第三款的「夫妻感情確已破裂」之標準似有不同，使得《民法典》第一千零七十九條第四款、第五款作為例外性規定突出於其第一至第三款，但是《民法典》第一千零七十九條第五款與第三款第四項又有着極強的相似性，均以「分居」作為判決離婚的考量因素，將《民法典》第一千零七十九條第五款與第三款第四項作出不同的解釋又為司法實踐所不解，因此，在《民法典》第一千零七十九條增加第五款規定卻未變動其他款、項位置的情況下，如何解釋判決離婚的正當性？如何強化分居在離婚訴訟中的作用，是司法界和實務界不得不釐清的問題。

01

我國婚姻法上判決離婚的標準

（一）判決離婚標準的歷史沿革

1、1950年《婚姻法》中的離婚自由原則與實踐中的矯正

1942年《晉冀魯豫邊區暫行婚姻條例》第16條明確規定「夫妻感情惡劣至不能同居者，任何一方均得請求離婚。」第一次將「感情惡劣」作為離婚的標準。但是，新中國成立後，因為歷史的原因，1950年《婚姻法》第十七條延續了革命根據地時期的「革命性」傳統[2]，重在破除封建主義婚姻家庭制度，在訴訟離婚上堅持離婚自由的原則，只不過在革命根據地時期離婚制度的基礎上增加了區人民政府的調解程序，防止離婚自由被濫用。[3]本質上還是以當事人意思自治為依據，尊重一方當事人堅決要求離婚的意願。

1950年，中央人民政府法制委員會在《關於婚姻法實行的若干問題與解答》中，把「有正當理由」作為判決離婚的標準，明確「有正當原因不能繼續夫妻關係的，應作準予離婚判決，否則也可以作不准離婚的判決」。1953年，法委會再次對有關婚姻問題解答時，又明確「如經調解無效，而又確實不能繼續維持夫妻關係的，應准予離婚，如經調解雖然無效，但事實證明，他們雙方並非到確實不能繼續同居的程度，也可以不批准離婚」，「不能維持夫妻關係」成為了准予離婚的標準。上述法委會的解答均是立足於「夫妻關係」能否維持，不過是在「夫妻關係」不能維持的原因上采不同的態度。

1963年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策的幾個問題的意見》中明確了「夫妻感情是否完全破裂」作為離婚標準[4]，1979年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律的意見》又將「夫妻感情是否完全破裂」改為「夫妻關係是否完全破裂」。[5]但是「感情是夫妻關係賴以存在的基礎，關係破裂實際上就是感情破裂」。[6]

也就是說，雖然1950年《婚姻法》明確的是離婚自由的原則，但是在實踐中仍以「夫妻關係能否維持」實際上即「夫妻感情是否完全破裂」作為判決離婚的標準。

2、1980年《婚姻法》確立的「感情確已破裂」標準

1980年婚姻法經過激烈的討論，最終確立了「感情確已破裂」的判決離婚標準，國家公權對公民私權的干預增強。[7]1989年最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》明確了「夫妻感情確已破裂」的14種情形，只要有情形之一的，則視為夫妻感情確已破裂，根據其第7條規定「因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不准離婚後又分居滿1年，互不履行夫妻義務的。」應當視為夫妻感情確已破裂，應當準予離婚。這一規定為《民法典》第一千零七十九條第五款提供了直接依據。

3、現行《婚姻法》「感情確已破裂」標準的進一步明確

由於1980年《婚姻法》所確立的「感情確已破裂」標準過於籠統，在司法實踐中存在適用難題，因此結合1980年以來的司法實踐，現行《婚姻法》以例示加兜底的方式明確了五種調解無效應當準予離婚的情形，並增加了一方被宣告失蹤情況下的特殊情形（因為一方失蹤，結婚之目的無法達成）。[8]

現行《婚姻法》實施過程中，各地法院也出台了一些指導性意見，對「感情確已破裂」進行明確，其中涉及分居的如，2010年《江蘇省高級人民法院婚姻家庭案件審理指南》明確了「因感情不合分居滿二年」中「分居」應當是不間斷、連續的分居；[9]2014年《深圳市中級人民法院關於婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第22條「對夫妻感情確已破裂酌定情形的裁判指引」沿用了1989年最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中的規定，明確「經人民法院判決不准離婚後雙方又分居滿1年，互不履行夫妻義務而再次起訴的，經調解和好無效，可以判決准予離婚。」所持理由為「修訂後的《婚姻法》以及《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》均未作規定，但審判實踐中多次起訴離婚的現象較為普遍，因此判決不准許離婚後的分居情況可以作為認定感情是否破裂的依據之一，有利於合理解決實際情況。」這也證明《民法典》第一千零七十九條第五款有一定的實踐土壤。

值得注意的是，現行《婚姻法》以及各地法院指導性意見中對於「分居」的規定均是以客觀的「分居現象」認定「夫妻感情確已破裂」，「經人民法院判決不准離婚後雙方又分居滿1年」與「因感情不合分居滿二年」等情形處於相同的法律地位，屬於相同的體系，最終的落腳點還是審查夫妻感情破裂與否，並非以客觀的「分居現象」直接判決離婚。因此，判決離婚的裁判邏輯一直是：「通過客觀現象——認定夫妻感情是否確已破裂——判決離婚。」只不過不同的「客觀現象」與「認定夫妻感情是否確已破裂」之間的因果關係強弱不同，若符合第三款規定的「因感情不合分居滿二年」等情形或「經人民法院判決不准離婚後雙方又分居滿1年」，則基本可以認定夫妻感情確已破裂，而其他客觀現象則不一定得出如此強的因果關係。

（二）《民法典》第一千零七十九條的新修改

《民法典》針對離婚訴訟中出現的「久調不判」問題[10]，在第一千零七十九條第五款規定「經人民法院判決不准離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。」獨立於第三款第四項「因感情不和分居滿二年，調解無效的，應當準予離婚」。

有觀點稱我國判決離婚的標準是「夫妻感情確已破裂，經調解無效」，然《民法典》規定了兩種不需要考察夫妻感情的特殊情形，可以直接判決離婚的即《民法典》第一千零七十九條第四款、第五款。[11]也有觀點稱現行《婚姻法》中的例示基本難以達到，夫妻感情確已破裂的離婚標準甚不明確，因此，為提升離婚的確定性，將原來隔6個月第二次起訴的「現象」變成明面上的法律「規則」，使第二次離婚訴訟的確定性增強。[12]

《民法典》第一千零七十九條是否還堅持原有的「感情確已破裂」標準？還是說確立了「感情確已破裂+特定情形」的新標準？當「夫妻感情確已破裂」作為第三款第四項和第五款的不同，被突出和放大出來，第三款第四項應當作何解釋？第五款與第三款第四項的關係如何？實踐中可能需要回答的問題是：

1、原有對「因感情不合分居滿兩年」的認識是否需要修正？

此條的真實含義是：（1）只要因感情不合分居滿二年，就一定是夫妻感情已經破裂，法院應當判決離婚？（2）還是說即便分居滿二年，也有可能被認定夫妻感情沒有破裂，或者認定夫妻感情破裂但認為經調解有和好可能性，而判決不准離婚？（3）若為前者，那為何第五款不作為第三款其中的一項而是要單列一款呢？

2、該條第五款的規定是否使得原有的分居滿二年就應當判決離婚的實踐慣例受到動搖，使得分居滿兩年之後仍需要對夫妻感情確已破裂、無法調解和好承擔較重的舉證責任？

02

《民法典》第一千零七十九條第三款第四項與第五款之關係

（一）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項之立法本意

《民法典》第一千零七十九條第三款第四項沿襲了現行《婚姻法》第三十二條第三款第四項之規定「因感情不和分居滿二年的，調解無效的，應准予離婚」，根據文義解釋，依此請求權請求離婚的構成要件為：1、因感情不和分居；2、分居滿二年；3、因感情不合分居滿二年導致夫妻感情破裂；4、經調解無效。在此，一定要突破的實踐思維誤區為：僅將「1、因感情不和分居；2、分居滿二年；4、經調解無效」作為請求離婚的構成要件，而忽略「要件3、夫妻感情破裂」的證明責任。《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》中亦重申「《民法典》第一千零七十九條第三款第四項並非判決當事人訴訟離婚的必備條件、法定情形。即使婚姻當事人間有此情況發生，但未導致夫妻感情破裂，或雖給夫妻感情造成裂痕，但可以經過調解和好的，人民法院則不能判決解除婚姻關係。」[13]

（二）《民法典》第一千零七十九條第五款之立法本意

民法典徵求意見過程中，司法部門普遍反映，審判實踐中，經法院判決不准離婚後再次起訴離婚的現象比較普遍，因此建議將法院判決不准離婚後的分居情形作為認定可否離婚的法律依據，立法部門經過深入調研之後，為了解決實踐中久拖不決的離婚案件，應對一次起訴和6個月後二次起訴之問題，做出了第五款之規定「經人民法院判決不准離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚」。[14]根據文義解釋，依此請求權請求離婚的構成要件為：

1、經人民法院判決不准離婚；

2、雙方又分居滿一年；

3、一方再次提起離婚訴訟。

此種情況下需要探討的是「夫妻感情破裂」是否還需要作為一項構成要件？根據《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》之解釋「當事人在初次離婚訴訟被法院駁回後，夫妻雙方又持續分居滿一年，互不履行夫妻義務，長期分居亦致使夫妻感情無挽回的機會，表明夫妻感情在前次訴訟之後並無改善，且夫妻一方再次提起訴訟，持續提起訴訟表明當事人要求解除婚姻關係的意志堅決，應認定為夫妻感情破裂，准予離婚。」即，只要符合上述三個構成要件即被法院推定為夫妻感情已經破裂，無需再證明夫妻感情確已破裂。

（三）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項與第五款之關係

由上述（一）和（二）的分析可知，《民法典》第一千零七十九條第五款並非完全突破了「感情確已破裂」之標準，而是符合這一情形則當然推定「感情確已破裂，當事人無需再負舉證證明責任，而第三款第四項之情形不能當然推定為「感情確已破裂」，當事人仍需負「感情確已破裂」的證明責任

正是基於推定規則和舉證責任之不同，兩處關於分居的規定在第一千零七十九條的體系安排不同。

03

《民法典婚姻家庭編》中的「分居」在未來適用中的難題

（一）老生常談：「分居」事實證明難

實踐中大部分案例均以沒有充足證據證明分居滿兩年而不准予離婚，只有很少的案例能夠根據在案的證據認定分居滿兩年而准予離婚，使得分居事實的證明基本不可能，想要離婚基本要靠多次起訴來實現。

經過查閱案例，認定分居滿兩年的案件中，證據主要有五種：

一是，夫妻一方在外居住的房屋租賃合同；

二是，具有證明力的證人證言；

三是，雙方往來的聊天記錄、電子郵件等；

四是，雙方當庭自認；

五是，雙方簽訂的書面分居協議。

但是，這些證據形式的參考價值並不高，一方面，這些證據並不容易獲取，另一方面，這些證據有很強的偶然性，同案異判率極大。即便通過研究認定分居滿兩年而判定離婚的案例，也基本不能為司法實踐提供有益思路。在司法實踐中哪怕見一面被對方取到證據，都會將「法律上的分居」打破，要創造絕對分居的概念，不給對方取證時機，怕是只有老死不相往來才能實現，但是這違背了《婚姻法》維護家庭穩定的初衷，在有未成年子女的情況下，這一要求也是不利於未成年人發展的。前段時間，俞渝和李國慶的爭議就很好地說明了這一點。若實踐中「分居」事實都難以證明，則《民法典》第一千零七十九條第三款第四項與第五款之適用更是妄談。

在此，需要提出的另一個問題是，兩處「分居」事實的證明責任是否一樣重？從體系解釋的角度講，兩處「分居」的含義應是相同的，但是從立法的目的講，《民法典》第一千零七十九條第五款是為了解決久調不決的離婚案件，在對「分居」的把握上應當採用較寬鬆的標準，否則當滿六個月第二次起訴變成滿一年（下文詳述）第二次起訴，而滿一年後又面臨「分居」的證明難，則對於當事人而言，離婚難將成為一個現實的問題，《民法典》第一千零七十九條第五款只免除證明「感情確已破裂」的責任不足以使當事人實現離婚。

（二）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項適用的難度加大

實踐中一貫認為的觀點是「只要能夠認定雙方因感情不合分居滿二年就當然的判決離婚」，認為《民法典》第一千零七十九條第三款第四項是法定的離婚事由。但是《民法典》第一千零七十九條第五款的增加，使實踐不得不注意兩處的差別，若《民法典》第一千零七十九條第三款第四項在證明分居滿兩年的基礎上再去證明雙方感情確已破裂，哪怕是較輕的證明義務，也會給法官自由裁量提供空間，使離婚的難度加大，現行《婚姻法》增加第三款的情形本就是為了解決「夫妻感情確已破裂」的適用難題，《民法典》第一千零七十九條第五款的增加，恐會進一步架空第三款的適用。使離不離婚變成法官個人的情感傾向，更容易成為年底法院追求審結率的犧牲品。

（三）經人民法院判決不准離婚後，六個月後提起第二次訴訟不准離婚的風險加大

第二次訴訟時，《民法典》第一千零七十九條第五款中的「一年期」與《民事訴訟法》第一百二十四條第七項的「六個月期」成為當事人和代理人面臨的選擇難題，從代理人視角上，為了保險起見，也為了避免自身執業的風險和麻煩，避免給當事人造成更大的實踐損失，更傾向於建議當事人等夠一年再行起訴，卻也面臨分居難的證明難題。從當事人視角上，為了節省時間，儘快實現離婚目的，更傾向於在六個月就提起訴訟。而最終的結果基本上是，跟當事人說明白可能的風險後，由當事人自行選擇起訴的時間，而第二次起訴能否判離婚，基本上就是法官一言堂，基本上就是「撞運氣」，法的不確定性增強，反而會加劇婚姻家庭關係的不穩定性，使已經惡劣的婚姻關係雪上加霜。

實際上，只要《民事訴訟法》沒有作出修改，當事人就都是有訴權的，但是，《民法典》第一千零七十九條第五款的規定，卻使得當事人的勝訴權大打折扣，若法官嚴守《民法典》第一千零七十九條第五款的適用，而因為達不到法律上一定判決離婚的標準，六個月後提起第二次訴訟不准離婚的風險加大，傳統的第二次起訴就判決離婚的慣例受到挑戰。

在此，可能產生的又一爭議是，第二次訴訟過程中滿足了一年的要求，能否適用第五款的規定，還是說必須要提起第二次訴訟程序時就滿一年？根據文義解釋，應當是提起第二次訴訟程序時就需要滿一年，而不是訴訟程序中滿足一年的要求。為了實現立法所謂防止久調不決的目的，在實踐中，對於一年期適當放開也是促進離婚的方式之一。

（四）已經形成的第二次基本判決離婚的司法慣例被打亂，短期看會陷入判決離婚的混亂狀態，長期看會形成一年後第二次訴訟才判決離婚的潛規則

如上所述，短期看6個月後提起第二次訴訟判決不准離婚的風險加大，法官傾向於要求當事人等待一年再提起離婚訴訟程序，長期看，一年後才能第二次或者第三次訴訟的新的潛規則可能形成。

雖然全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨在《關於中華人民共和國民法典（草案）的說明》中表示，本條的規定是「針對離婚訴訟中出現的久調不判問題」，但是楊立新老師在評價此條時稱「原來在司法實踐中通行的規則是，經人民法院判決不准離婚後，又分居滿六個月，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。本條對這一時間增加了一倍，為一年。立法者有意增加離婚訴訟的難度，促使衝動離婚、草率離婚的人有更多的時間冷靜下來，使離婚率有所下降，有利於穩定婚姻關係，可以認為是訴訟離婚的冷靜期。」[15]對「夫妻感情確已破裂」，更有學者建議以《民法典》第一千零七十九條第五款為契機，「形成首次離婚訴訟時兩年分居時期，二次離婚訴訟時一年分居時期的有區分性的破裂推定要件」，建立我國的無過錯且以分居期限為標準的離婚推定規則。[16]

站在法院的角度講，民政局協議離婚的難度增大，定會有案件流向法院，法院出於自身案件量的考慮，嚴把離婚標準也會成為一個大趨勢，不僅是無爭議離婚的訴訟門檻會變高，有爭議離婚的門檻也會變高，從這個初衷考慮，一年後第二次訴訟才判決離婚的潛規則更受到法院的歡迎。

04

「離婚難」問題的解決

放寬對離婚的限制是世界趨勢，當事人訴訟到法院一般是經過慎重的考慮的，法院程序進行基本也需要幾個月的時間，這個時間足以當成離婚冷靜期讓當事人改變主意，第一次離婚訴訟判決不准離婚的司法慣例也是隱形的離婚冷靜期。因此，不應當加大當事人訴訟離婚的難度，6個月的等待期變一年恐引起更大的婚姻家庭乃至社會不穩定性。

應當準確理解《民法典》第一千零七十九條第五款的立法目的，不能讓調解和好成為判決離婚的障礙，更不能讓一年期的要求成為判決離婚的障礙，應當回歸判決離婚的標準——「感情確已破裂」，「審理離婚案件應首先區分婚姻危機和婚姻死亡，積極診療恢復婚姻家庭關係。婚姻確已死亡的，要妥善處理子女撫養、老年人贍養、財產分割等問題，依法保護未成年人、婦女和老年人合法權益，診療當事人心理創傷。」[17]人民法院審理離婚應當為人民負責，妥善處理好維護婚姻家庭穩定和保障離婚自由之間的關係，特別是在保障離婚自由上，不能讓公權力之手過長，確有維護婚姻關係需求的，可以通過復婚解決。

因此，實踐中，對於「感情確已破裂」判決離婚應當建立四個層次的審理觀念：

第一，第一次起訴離婚，無《民法典》第一千零七十九條第三款至第五款之情形，又無其他情形證明夫妻感情破裂、調解無效的，應當判決不准離婚。

第二，離婚訴訟中，出現《民法典》第一千零七十九條第三款之情形，且有基本證據足以讓法官認定夫妻感情確已破裂，調解無效的，應當準予離婚。

第三，經人民法院判決不准離婚後，一方隔六個月提起第二次離婚訴訟，調解無效的，以准予離婚為原則，以不准離婚為例外。

第四，經人民法院判決不准離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。

由此在第五款的解釋上作出限縮解釋，不過分誇大此條的作用，不讓此條成為限制離婚自由的依據，保留現行的隔六個月第二次訴訟基本判決離婚的司法慣例，減少當事人的離婚難度。