故意殺人案中被害人過錯的認定

故意殺人案中被害人過錯的認定

故意殺人案中被害人過錯的認定

文/吳小軍（二審承辦人） 魏 煒

本文刊登於《人民司法》2021年第14期

裁

判

要

旨

被害人過錯作為衡量犯罪行為的社會危害性、犯罪人的主觀惡性和人身危險性的因素之一，屬於酌定從輕情節。在實體層面，認定被害人過錯需結合不法性（不道德性）、單方主動性、因果關聯性、當場性等特徵進行綜合判斷，尤其注意區分被害人過錯與事出有因。在程序層面，被害人過錯作為一項有利於被告人的量刑事實和情節，對其不宜機械適用嚴格證明的方式，在證據提出和調查方式上應依照刑事證據規則，採取優勢證據的證明標準。

案

號

一審：（2018）京02刑初2號

二審：（2018）京刑終192號

案

情

公訴機關：北京市人民檢察院第二分院。

被告人：陸某。

陸某與被害人田某（男，歿年31 歲）因婚外感情問題產生糾紛。2017 年4月14日下午，田某來到北京市經濟技術開發區陸某的工作單位附近找到陸某， 要求去陸某家解決感情糾紛，並對陸某進行糾纏。後二人來到開發區二十一世紀幼兒園西側停車場。當日20時許，二人在該停車場內再次發生爭執， 陸某駕駛小汽車衝撞、碾壓田某，致田某顱腦損傷合併創傷失血性休剋死亡。陸某作案後在其丈夫的協助下電話報警，並在現場等候，後被民警帶回公安機關審查。

審

判

北京市第二中級人民法院一審判決被告人陸某犯故意殺人罪，判處有期徒刑13年，剝奪政治權利3年；在案扣押的物品由扣押機關依法處理。一審宣判後，被告人陸某不服判決， 提出上訴。

北京市高級人民法院經審理認為：上訴人陸某未能正確處理婚外感情糾紛，故意非法剝奪他人生命，致人死亡，其行為已構成故意殺人罪， 依法應予懲處。鑑於本案系因民間糾紛引發，被害人具有一定過錯，陸某系自首，當庭認罪悔罪，且民事賠償部分已與被害人親屬達成調解並獲得諒解等情節，對陸某依法可以從輕處罰。一審法院認定陸某故意殺人的事實清楚，證據確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當；對在案物品的處理亦無不當，審判程序合法，應予維持。據此，北京高院裁定駁回陸某的上訴，維持原判。

評

析

在故意殺人、故意傷害致人死亡等嚴重暴力犯罪案件的審理中，被害人過錯作為一項有利於被告人的量刑事實和情節，通常作為重要的辯護意見由辯方提出，因而成為控辯爭議的焦點，也是法庭審理的難點。由於我國刑法對被害人過錯尚無明確規定， 司法實踐中控辯審各方對被害人過錯的表述不盡一致，存在事出有因、被害人對案件起因負有一定責任、被害人存在一定過錯、被害人存在明顯過錯/重大過錯等不同描述。上述表述多元化的原因在於被害人過錯界定標準的欠缺及其對量刑影響的模糊化。陸某故意殺人案的爭議焦點主要在於是否存在被害人過錯、如何證明被害人過錯以及被害人過錯對量刑的影響， 因此有必要在實體層面分析被害人過錯對犯罪發生的作用機理及其對刑事責任追究、刑罰裁量的影響，在程序層面明確被害人過錯的證明標準。

一、量刑影響：被害人過錯的類型化區分

我國刑法理論界對被害人過錯是否屬於量刑情節及從輕的幅度存在爭議。從大陸法系刑法理論來看，圍繞着被害人過錯的刑法學意義，主要存在責任分擔說、非難可能性降低說、自我答責理論、社會相當性理論、期待可能性理論等觀點。上述觀點雖然內容不一，但普遍承認被害人過錯具有刑法意義，認為其是一種價值否定性行為，能夠導致犯罪人刑事責任的減輕。從外國刑事立法層面看，英美法系對被害人過錯刑法意義的肯定主要體現在辯護事由與量刑領域，將其作為法定的從輕情節，可降低被告人的責任。大陸法系國家（地區） 對被害人過錯的規定主要體現在兩部分：一是在刑法總則部分進行原則性規定，如意大利刑法典；二是在分則部分被害人過錯存在概率較高的罪名中進行詳細規定，如德國刑法典。

從我國刑事立法和司法實踐來看，現行刑法沒有關於被害人過錯的專門規定，類似概念散見於刑法、刑事訴訟法、司法解釋以及最高人民法院公布的刑事審判案例中。刑法第二十條規定了在被害人過錯達到不法侵害程度時被告人的責任減輕，即在正當防衛和無過當防衛情形下，被告人不負刑事責任；在防衛過當情形下， 對被告人應當減輕或者免除處罰。1999年最高法院關於《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》規定， 對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人案件，如被害人存在明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任的，應慎用死刑。2000 年最高法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條、第4條等將被害人對發生交通事故有無責任、責任程度作為影響被害人刑事責任的因素之一。2002 年最高法院刑一庭、刑二庭集中編選了於光平爆炸案、王勇故意殺人案、劉加奎故意殺人案三個有關被害人過錯的典型案例，對被害人過錯 在具體罪名中的認定和運用起到了指引作用。2007年最高法院《關於進一步加強刑事審判工作的決定》第45條再次指出，對民間矛盾激化引發且存在被害人過錯的案件應慎用死刑立即執行。最高法院《關於適用刑事訴訟法的解釋》第225條規定：「人民法院除應當審查被告人是否具有法定量刑情節外，還應當根據案件情況審查以下影響量刑的情節：（一）案件起因；（二）被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小……」

綜上所述，一方面，就被害人過錯的刑法意義而言，學理觀點和國內外立法規定都肯定了一定類型、程度的被害人過錯具有減輕被告人刑事責任的作用。我國刑法雖沒有將被害人過錯作為法定量刑情節加以規定，但被害人過錯不僅具有犯罪發生上的作用，而且具有實質的刑罰裁量上的意義， 確屬重要的量刑情節。另一方面， 就被害人過錯對量刑的影響而言，有必要根據現行法律規定對被害人過錯進行梳理細化，通過類型化方式加以區分。

一是被害人的過錯行為屬於犯罪行為或一般違法行為，且該行為具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續性的，是刑法第二十條正當防衛中所說的不法侵害，亦可稱為罪錯。被害人過錯行為實質上導致的是正當防衛或者防衛過當行為的，應按照刑法第二十條進行處罰，不再將該被害人的過錯作為量刑情節予以考慮。

二是被害人行為對矛盾激化負有直接責任，存在明顯過錯，但未達到刑法第二十條中不法侵害程度的，屬於真正的具有刑法意義的被害人過錯。這種被害人過錯作為酌定量刑情節，直接影響對被告人的具體刑罰裁量。從總則一般性影響而言，被害人過錯是衡量犯罪行為的社會危害性、犯罪人的主觀惡性和人身危險性的重要因素，屬於酌定從輕情節，法院據此可在法定刑量刑幅度內選擇相對較輕的宣告刑。從分則具體罪名而言， 對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人案件，如被害人存在明顯過錯，應慎重把握死刑適用標準，在被告人不存在累犯等法定從重情節或犯罪手段極其殘忍等酌定從重情節的情況下，可以不判處死刑立即執行；如果存在較為嚴重的從重情節，可以考慮適用死刑立即執行。在嚴重危害社會治安，嚴重危及人民群眾安全感，犯罪手段特別殘忍，犯罪情節、社會影響特別惡劣的案件中， 被害人過錯不宜作為免除被告人死刑的情節。

三是被害人存在條件意義上或社會意義上的過錯，但該過錯不屬於明顯過錯，不應將其歸為刑法意義上的被害人過錯而對被告人從寬處罰。如果上述被害人的責任屬於對案件起因負有的一定責任，則宜認定為事出有因。刑法意義上的被害人過錯屬於比較嚴重的事出有因，但事出有因並不意味着存在被害人過錯。不少暴力犯罪中被告人和被害人在前期都存在一定的糾葛，但何種糾葛屬於事出有因中的「因」需要結合證據綜合判定。只有當被害人對該糾葛的產生至少負有同等責任，且責任尚未上升至被害人過錯程度，可認定事出有因。在認定事出有因的情況下，可酌情對被告人從輕處罰，但從輕的幅度要小於被害人過錯。

二、認定標準：被害人過錯之多維界定

在釐清被害人過錯的量刑影響後，被害人過錯的認定標準亟待進一步明確。目前，我國刑法理論界圍繞被害人過錯概念的討論爭議不小，這些觀點在一定程度上明確了被害人過錯的部分特徵，但難以全面準確揭示被害人過錯的本質特徵，對指導司法機關有效區分被害人過錯、事出有因、被害人責任等概念的作用有限。筆者認為，作為量刑情節的被害人過錯，通常是指被害人實施了指向被告人並引發雙方矛盾的違法或違背倫理道德、善良風俗的行為。進一步明確被害人過錯的概念特徵，需要從以下幾方面進行界定：

1.不法性或不道德性。被害人實施的行為違反了法律、法規等規範性法律文件，或者違反了為社會大眾所普遍認可的倫理道德、公序良俗，但其中的不法行為一般不屬於正在進行的強烈攻擊性行為，以區別於正當防衛中的不法侵害。可能構成被害人過錯的犯罪行為包括侮辱、誹謗、重婚等；違法行為包括侵犯相鄰權、債權、隱私權等權益的行為；不道德行為包括婚內出軌等。

2.單方主動性。被害人的過錯行為應當是被害人主動實施的。如果被告人故意實施的先前行為導致了被害人的不當回應，不宜認定存在被害人過錯。例如被告人王甲先往鄰居院內排水，鄰居勸說無效後也往王甲院內排水，王甲因此毆打鄰居致重傷的， 不能認定存在被告人過錯。

3.客觀性。被害人過錯必須是可能客觀存在而非出於被告人的主觀臆想、無端猜測。如被告人張乙疑心極重，無端猜疑其妻與同事有婚外情， 後在路上撞見兩人並排行走，便怒火攻心，持刀砍傷同事，該情況下顯然不能認定被害人有過錯。

4.因果關聯性。被害人過錯能直接促使被告人產生或加深犯意，進而實施犯罪。被害人過錯必須與犯罪的發生之間具有刑法意義上的因果關聯。被害人以實施不法或不道德行為的方式與被告人產生明顯互動，且該互動具有引逗、挑釁、激怒被告人的作用。如果被害人的行為對誘發、加劇犯意沒有直接作用，則不宜評價為被害人過錯。

5.當場性。被害人過錯可以發生在犯罪實施過程中，也可以稍早於犯罪實施之時，但不能距離犯罪時間過長，否則將切斷該過錯與犯罪之間的因果關聯。例如，大學生李丙長期遭受室友劉丁的排擠、欺凌，在向學校反映後輔導員同意其次日更換宿舍。李丙於晚上9點回到寢室，劉丁當着李丙的面說「某些賤人終於要滾蛋了」等侮辱性話語。次日凌晨3點， 李丙睡不着覺，越想越氣，遂起身用水果刀將熟睡中的劉丁刺死。該案中，被害人長期欺凌李丙，其最後一次的辱罵行為雖然與李丙實施犯罪之間存在數小時的時間間隔，但該間隔時間較短，不能切斷辱罵行為與李丙實施犯罪之間因果聯繫，可以認定存在被害人過錯。又如，5年前某村支書在劃分承包土地地界時不公，導致孫戊家利益受損。後孫戊多次找村委會解決無果，自此對村支書懷恨在心。案發當天，孫戊出門遛彎，發現村支書在自家門口樹蔭下午睡。孫戊見四下無人，遂拿出鋤頭打擊村支書頭部，至其重傷死亡。該案中，村支書早前的分配不公行為與孫戊實施犯罪之間間隔久遠，不存在刑法意義上的引起與被引起的關係，不能認定被害人過錯，至多認定屬於事出有因。司法實踐中，刑事案件事出有因往往也表述為「被害人對案件起因負有一定責任」。

值得注意的是，如果被害人對被告人實施不法或不道德行為具有長期性，且在可預見的未來仍將持續，被害人過錯的認定不受當場性制約，典型情況如受虐婦女殺夫案。實踐中因家庭矛盾引發的命案，有一部分是因婦女遭受家暴而引發的殺夫案。有調查顯示，大多數「以暴制暴」婦女是在忍受暴力多年，反抗無效、求助不成、離婚未果、走投無路、精神崩潰之下實施的犯罪。因此，長期、持續的嚴重家暴是殺夫案中的普遍性特徵。若婦女是在遭受家暴的當時進行反抗而殺夫，符合刑法第二十條規定的，可以適用正當防衛相關規定， 自不待言；若婦女殺夫當時並非正在遭受家暴，則需要結合全案證據判斷家暴的長期性、持續性和嚴重性，進而認定是否存在被害人過錯。在婦女常年遭受嚴重家暴時，基於畏懼等心理因素或體型、體力等客觀因素無法與丈夫直接對抗，往往採取下毒、灌醉等方式殺夫。該種情況下，即使丈夫的毆打、辱罵等行為與婦女殺夫行為存在數天甚至更長的時間間隔，亦可認定存在被害人過錯。

三、證明層面：被害人過錯的證明標準

我國刑事訴訟法將偵查機關偵查終結、移送起訴， 檢察機關提起公訴，人民法院作出有罪判決的證明標準均表述為「犯罪事實清楚、證據確實、充分」，既沒有因刑事訴訟階段的不同而有所區分，也未因證明對象的不同而區別規定。對於有利於被告人的量刑事實的證明，究竟應達到怎樣的證明標準，法律沒有作出明確規定。

考察域外刑事訴訟對證明標準的態度， 英美法系偏重於從逮捕、搜查、起訴、定罪等訴訟階段上進行劃分， 確定不同階段主導者的證明尺度。例如，美國證據規則將證明標準從嚴到寬分為「絕對確定」「排除合理懷疑」「清楚和有說服力的證據」「優勢證據」等9類，且英美法系國家普遍認同，對於作出民事判決以及有利於被告人的刑事辯護則要求達到優勢證據程度。大陸法系則將實體法上的事實區分為定罪事實和量刑事實， 並據此劃分不同的證明標準。其中，定罪事實指的是作出是否符合犯罪成立條件的認識、判斷活動相關聯的事實，量刑事實指的是與定罪無關， 而與應當科處何種具體刑罰的認識、判斷活動相關聯的事實。證明標準類型可分為嚴格證明與自由證明，該類型最早是由德國學者迪恩茨提出，區分標準隨學說和判例變化而得以發展。一般認為，嚴格證明和自由證明的區別在於使用的證據的範圍、證據的提出和調查證據的方法、心證程度（證明標準）。就嚴格證明的方法而言，必須受到法定證據種類之限制，即被告人、證人、鑑定人、勘驗及文書證件；就證據的提出和調查方法而言，嚴格證明受到直接、言辭原則限制。基於大陸法系國家證據法學理論對嚴格證明與自由證明方式的區分，學界主流觀點和部分外國立法例認為，量刑事實尤其是脫離了犯罪行為本身的量刑事實，可適用自由證明。

儘管從域外司法及理論上看，對有利於被告人的量刑事實的證明不需要達到最高的證明標準，但若不對其進行明確，將會造成我國司法證明機制的混亂。被害人過錯通常存在於故意殺人、故意傷害致人死亡案等案件中，而這類案件因被害人已死亡，無法提供「活」的直接證據，故對案發起因、被害人過錯、犯罪行為及犯罪過程的敘述和還原在很大程度上不得不依賴被告人的口供。作為有利於被告人的量刑事實和情節，對被害人過錯的證明不宜機械套用嚴格證明的方式，而應按照我國刑事證據的一般原則及規定， 採取優勢證據的證明標準。證實被害人過錯的證據較之證偽的證據而言，在證明力方面具有明顯的優勢，即達到了優勢證據標準，可以認定存在被害人過錯。上述觀點在最高法院公布的依法不核准死刑典型案例張某某故意殺人、放火案中得到了肯定。在該案中，認定被告人張某某故意殺人、放火的證據已達到確實、充分的程度，但案發起因尚未查清，且對量刑可能有重大影響，在案證據不能排除被告人張某某遭被害人張某甲夫婦敲詐的可能性，該起因關係到被害人在案件起因上是否存在嚴重過錯，並直接影響本案量刑。最高法院覆核認為，張某某供述的作案起因有一定證據印證，卻無證據排除， 該起因事關被害人是否存在嚴重過錯，直接影響量刑，故本案部分事實不清，證據不足，並據此裁定不核准被告人張某某死刑。

綜上，在證據採信過程中，裁判者要在審查被告人供述真實性的基礎上，結合被害人陳述、證人證言、視聽資料、鑑定意見等證據綜合予以認定。一般而言，僅有被告人供述被害人存在過錯，但沒有其他證據相互印證的，不能認定被害人過錯；如果證明被害人存在過錯的各項證據能夠相互印證，形成證據鏈，只有個別證據存疑時, 法院可按照優勢證據的證明標準確認存在被害人過錯。

就舉證責任而言，被害人過錯的舉證責任主體是公訴機關。「以事實為根據、以法律為準繩」是我國刑事訴訟的基本原則之一。根據刑事訴訟法第五十二條規定，檢察人員需要收集包括被告人無罪、罪輕證據在內的各種證據；而根據刑事訴訟法第五十三條規定，起訴書亦必須忠於事實真相。對於那些與犯罪事實相重合的量刑事實及獨立於犯罪事實的從重量刑情節，公訴方應承擔證明責任；對於包括被害人過錯在內的獨立於犯罪事實的從輕量刑情節，公訴機關秉承客觀立場，亦負有查明並向法庭證明的義務。當公訴機關未提出而辯方提出被害人存在過錯的，辯方應提供相應證據，此為辯方之訴訟權利，而非證明責任或訴訟義務。

就證明方式而言，因被害人過錯通常發生在命案等嚴重暴力犯罪中， 可能直接影響死刑的適用或執行方式，且可能牽涉被害人名譽等問題， 如認定不當，將造成被害人「 污名化」。因此，被害人過錯相關證據的提出和調查方式應較為嚴格，可按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）所確立的相關性規則、原始證據優先規則、有限的傳聞證據規則、質證原則等證據規則，對被害人過錯相關證據進行綜合審查判斷。實踐中對刑事案件的證明標準存在兩類看法，一類看法認為，刑事案件的證明應當分為普通刑事案件和死刑案件， 另一種看法認為所有刑事案件應當適用同一個證明標準。第一種看法可能導致誤以為非死刑案件的證明標準可以相應降低，從而導致像佘祥林、杜培武等所謂「留有餘地」的判決的出現。筆者認為，當前我國立法雖然對刑事案件證據標準沒有整體性、普遍性的規定，但《死刑案件證據規定》應當作為所有刑事案件證明工作的標杆和指引，且基於提高刑事案件辦理質量的要求，應逐漸推廣死刑案件證據規定。

四、回歸本案：陸某案中被害人過錯的認定

本案中，被告人陸某實施故意殺人行為的事實清楚， 證據確實、充分， 案件的爭議焦點主要集中於是否存在被害人過錯。陸某與被害人田某結識前各自有家庭，二人在婚姻存續期間違背夫妻忠誠義務，發展成不正當男女關係。

案發前一個月，陸某明確跟田某提出分手，但田某仍對陸某反覆糾纏，以逼迫被告人與其維持這種不符合道德規範的婚外情關係。案發當日下午，田某以到陸某家解決二人之間的感情糾紛為由，對陸某實施糾纏。案發當晚，二人駕車到案發地再次發生爭執，田某自拍視頻進行言語挑釁，陸某失去理智駕車衝撞、反覆碾壓田某，釀成本案悲劇。可見，案發之前與案發當時，被害人田某為達到維持婚外情的目的，不斷刺激、挑釁被告人，其行為具有不道德性、單方主動性、客觀性、當場性等特點，與陸某最終開車撞擊田某之間存在引起與被引起的因果聯繫。上述情況有在案證據中證人林某等人的證言、田某手機錄像等視聽資料、被告人陸某的供述等證據予以證明，且各項證據取證程序合法，能夠相互印證，已形成較為完整的證據鏈。綜合考慮案發起因、二人關係的演變以及被害人田某在案件發生中的作用，可以認定被害人存在一定過錯。

被害人過錯是酌定從輕情節，當存在該情節時，法院擁有在法定刑量刑幅度內選擇宣告刑的自由裁量權。陸某案一審判決綜合考慮本案事出有因，被害人在案件起因上具有一定責任，被告人自首，積極賠償並獲諒解等情節，對陸某判處有期徒刑13年， 剝奪政治權利3年，已充分體現寬嚴相濟精神，符合罪刑相適應原則。基於二審期間並未出現新的從寬處罰量刑情節的客觀情況，不應再對陸某從輕處罰。

作者單位：北京市高級人民法院 北京市第三中級人民法院