40份判決書里的地下代孕：傳宗接代、重男輕女、在外「偷人」

九派特約撰稿 裘星

近日，女明星鄭爽和前夫張恆海外代孕並疑似棄子的消息，在互聯網上掀起了輿論熱潮，並再度引發人們對於代孕產業的討論。

在中國裁判文書網上以「代孕」為關鍵詞搜索，記者隨機選取了40份相關判決，通過梳理發現：非法代孕服務在我國已形成一條有明碼標價的灰色產業鏈。

一些專注於海外代孕業務的機構已然「成型」，還有一些國內機構的操作則更像是 「黑作坊」，其取卵、胚胎移植等手術流程沒有規範、十分可疑。

從這些判決書展示的信息來看，廣東是代孕產業的「重災區」（11起），占據四分之一。另外，湖南、四川、山東等地也多有案件發生。

「傳宗接代」、「重男輕女」字樣在判決書里多次出現，成為人們選擇代孕的重要原因，以及機構「包男孩」服務的由來。

與代孕相關的案件，多為民事經濟糾紛和撫養權爭議，少有刑事案件。其中一起刑事案件為一廣東男子買下一名從湖南被拐賣而來的婦女，用以代孕生子，他的行為犯收買被拐賣的婦女罪，被判以5個月拘役。

「未提供代孕服務，只做醫療行程安排」

2019年5月20日，在微信上收到中介公司的3000元轉賬後，張思被對方告知，自己的代孕失敗了。

半年前，單身未婚的她萌生了做試管嬰兒和代孕的意願；四個月後，她從廣州飛到泰國，在中介機構美泰公司的安排下做了試管嬰兒手術。

在泰期間，美泰公司全程安排張思的海外生活服務：為張思預約泰國資深生殖科醫院、名醫，提供各生殖醫院的院長預約綠色通道；療程期間每天派專人陪同張思去醫院打針、檢查和手術；生活上，公司還安排張思入住泰國的豪華公寓、一日三餐都由高級廚師烹飪。

在雙方簽訂的《泰國海外醫療翻譯服務協議書》協議中，張思被要求支付人民幣共18.8萬元。這筆錢的名義為代付泰國試管療程的手術費、以及在泰國期間的食宿、翻譯、交通等服務費。那時的她還沒有意識到合同中的貓膩——中介公司為規避法律責任，並不在合同中擬定代孕條款，而是打着「醫療行程安排」、「旅行生活餐飲」等旗號，行「代孕」之實。

協議之外，美泰公司與張思的代孕服務在微信聊天中悄然進行。簽署協議前，張思向對方提出需求，「希望你方提供精子，亞洲男性，希望對方外觀帥氣，身高不低於175，不能胖，聰明，高學歷，健康；要確保生產健康的寶寶，寶寶的性別確定是男孩。」

對方回覆：「這些都可以的。只是性別可選和保證是兩種概念。選擇是指有男女胚胎的情況可以優先移植男。而保證男，那就是必須男胚胎，如果沒有男胚胎，就得再次促排，這個成本風險大很多。」

2019年1月24日到28日，工作人員向張思發送了供精男子的照片和視頻。張思拋出了一串問題：「這個轉賬沒有收據嗎，沒有相關協議麼」、「檢查還不知道是否健康哦」。

她得到的回覆是：「行業都是這麼操作呢」、「這個沒有協議的」、「志願者的卵或精一律沒有協議呢。」

儘管對方態度含糊，張思還是向其提供的銀行賬號中打款7萬元，作為 「代轉給捐精志願者」的費用。

此後，加上「代轉給孕媽」的50000元，「第一次胚胎移植失敗後另尋代孕母體「、」代孕體檢以及運輸胚胎到柬埔寨」的費用55000元，張思共向美泰公司支付了31萬餘元。

代孕夢破碎後，她將美泰公司告上了法庭，索要全部費用賠償。公司負責人在庭上辯稱，提供代孕服務的是案外人，公司只是代張思支付基於代孕所產生的費用，「未提供代孕服務」，因此不負有返還原告費用的義務。

被蒙着眼做取卵手術的「黑作坊」

在法律文書中，此類因代孕中介操作不當產生的糾紛頻頻發生。

2019年1月，廣東的尹先生通過寶如願公司代孕的男嬰於廣東佛山降生。然而，這名代孕嬰兒一出生便因「母親羊水Ⅲ°渾濁」轉為住院治療，被門診診斷為高危兒、患有新生高膽紅素血症。輾轉兩家醫院後，嬰兒搶救無效身亡，僅存活了57天。法院判決認定，涉案嬰兒是因寶如願公司的代孕行為不當而引發死亡。

2017年，代孕求子的林女士按中介指示痛苦地打了二十幾天的促排卵針後，成功取出了10個卵子。事後，中介告知她只配型成功了3個兒子的胚胎，其他7個卵子要麼配型不符合兒子的要求，要麼未配型成功。第一次胚胎移植失敗後，中介為了節省養囊（體外胚胎培養）的費用，未徵得林女士同意，單方面決定將配型成功的3個胚胎一次性移植到孕媽體內，導致移植失敗。而本應分3次使用的卵子被一次性使用完，林女士失去了再次胚胎移植的機會。至此，她幾個月來的精神和金錢付出，都成了一場空。

據林女士事後回憶，這家位於廣州的中介就像一個「黑作坊」——在做取卵手術時，林女士表示自己是被蒙着眼睛被帶到指定地點進行的，手術做完後，她便暈了過去。從始至終，她不知道所謂的醫療機構在什麼地方，是否真實、合規。

在多數案子中，中介機構往往將代孕服務全權包攬，消費者只需在中介的安排下提供精子或卵子，並分階段向機構支付合約中的費用。

這些有關生命的交易費用並不低廉。中介機構根據客戶是否要求供精、供卵、以及性別是否指定，報價在30-100萬元不等。消費者多分階段打款，至孩子出生檢測血緣關係後，繳清全款。

尹先生為中介支付了50餘萬人民幣。根據雙方簽訂的《廣州寶如願三代試管標準代孕協議》中的支付流程，尹先生需在協議簽署當日支付2萬元定金，在此後的促排日、取卵日和胚胎移植日，還需分別支付醫藥費2萬元、手術費10萬元、以及胚胎冷凍費7萬元；懷孕成功後，在胎兒着床的5個足月節點，尹先生還需依次付費4-5萬元不等。

此外，代孕母親懷孕期間所產生的一切開支，包括房租、生活費、保姆費、藥品費、管理費、交通費、胎教、營養補給等，均需由尹先生承擔。這些費用均以「託管服務費」的形式支付給機構。

林女士的代孕之路終止在了胚胎移植一環。至此，她也支付給了中介共計15.5萬元。

「違背公序良俗的民事法律行為無效」

在這些判決書中，大部分案子的爭議的一大焦點都在於：雙方簽訂的代孕合同是否有效。

我國衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定:「人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療為目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。」

因此，無論代孕合同如何書寫，只要被法院認定為代孕事實，即被視為無效合同。所援引的法律為《中華人民共和國民法總則》第8條：「民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗；」第153條第2款：「違背公序良俗的民事法律行為無效。」

2017年3月，江蘇的金先生因想要一個兒子繼承自己的資產，而妻子身體狀況不佳，便委託當地一代孕中介宗某，簽下了包生男孩的委託協議書。2018年3月21日，代孕者於泰國分娩一名男嬰，後該男嬰經診斷患有腎積水和先天性心臟病。

在合同中宗某保證，所生男孩不會有重大疾病，如有，則由宗某一方負責全額退款」；另外，一張收條上也寫有宗某的承諾，「除了不能有重大疾病外，類似腎積水超標、新生兒肺炎等均不得發生。如五年內有以上病情發生，即使通過醫療治癒的，均視為本人違約，本人無條件全額退款並賠償100萬元」。

儘管現實中嬰兒的病情印證了白紙黑字的書寫，法院仍然認定，金先生無權要求宗某返還其已支付的71萬元，原因是雙方簽訂的合同因違背法律法規、公序良俗，視為無效。根據《中華人民共和國民法總則》第58條：「合同無效或被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。鑑於男嬰是並非可流通的物品，無法用價值衡量，故也不能 「折價補償」。

在不牽涉到一條活生生生命的多數案件中，法院認為代孕雙方對於合同的無效都有過錯，判其各自承擔一半責任，或承擔一部分責任。

上述尹先生因代孕合同所支出的50餘萬費用，被當地法院最終判定，由尹先生與機構雙方各自承擔50%；林女士因履行無效合同所與機構共同遭受的金錢損失，也被法院判定各自承擔一半；張思與美泰公司的《泰國海外醫療翻譯服務協議書》最終也被法院判為無效，法院判美泰公司向張思返還收取款項的45%。

山東的一場代孕合同糾紛的判決書中如是寫下了判決理由，「如基於合同無效責令田某（機構方）返還冉某（尋求代孕方）款項，無異於縱容雙方當事人可以從事該非法行為，進而在無法實現合同目的時，可以通過法律手段挽回自己的『損失』，不利於對違背公序良俗行為的遏制。」

法律之外的倫理：撫養權、婚外情、重婚罪

關於代孕的法律案件，有關代孕媽媽們的境遇往往因不涉核心案情，着墨寥寥。在法律文書的隻言片語中，記者看到一些代孕媽媽們的經歷：大連的孟女士妊娠8個月時被要求墮胎，無奈之下生下孩子單獨撫養；湖南的唐女士歷經2次捐卵、3次促排卵、2次移植，才懷上對方要求的雙胞胎兒子。

在眾多經濟糾紛的法律文書中，這些代孕媽媽更像一件商品，與一個表示價格的數字連在一起，面目模糊在一串更長的數字紛爭之中。

很多當事人將代孕與交易畫上等號，在他們的辯護中，代孕似乎與「一手交錢、一手交貨」的買賣沒什麼不同。然而，代孕對傳統生育秩序的衝擊卻不可忽視，也由此帶來很多倫理、道德難題。在少有的「媽媽」們試圖爭取權益的案子中，由於代孕的不合法性，她們的權益往往不受法律保護。

代孕生子後，有孕母試圖爭奪孩子的撫養權。2016年，上海一位代孕母親說自己歷經兩次剖腹，不再具有生育能力。在法庭上，她表示自己願意退還相應費用，要求孩子與自己共同生活。法院最終認定，雙方的代孕約定不符合法律規定，由於孩子的戶籍申報在男方處，且雙方事前有約定，還是將孩子判給了男方撫養。

在另一起孕母爭取探望權的案子中，代孕母親謝女士向法院提起訴訟，請求每月探望非婚生女四次、寒暑假將其接回共同生活一半的假期時間。此前，她通過qq群認識了孩子的父親高先生，並同其簽下了代孕《合作協議》。以直接受孕的形式，謝女士懷孕並誕下一女，這期間高先生陸續向謝女士轉款了38萬餘元。合同中要求，謝女士交接孩子後，不得向高先生主張任何權力。孩子生下後，也一直由高先生夫妻養育，夫妻不允許謝女士再來探望。法院判決認為，雖然合同因非法無效，謝女士作為生母享有對孩子的探望權，然謝女士對孩子的探望不利於孩子的身心健康，容易使孩子對身份關係造成困擾，故對於謝女士要求探望的訴訟請求，不予支持。

除了代孕媽媽，為代孕付費的養母對於孩子的撫養權同樣不得法律背書。多年前，上海的陳女士與丈夫共同出資，購買他人卵子並委託其他女性代孕，得到一對龍鳳胎子女，孩子出生後由二人共同撫養。然而，陳女士的丈夫於2014年不幸去世。經法院判決認定，由於代孕行為違法，孩子與陳女士又無血緣關係，故孩子既非陳女士的婚生子女，也未與其 形成擬制血親關係。最終，孩子的祖父母要回了孩子的撫養權。

在江西的一起離婚糾紛中，一位代孕媽媽的生活境遇得以窺見。原告程女士來自江西農村，她以丈夫夏先生不出家庭生活費、且長期家暴為由提起訴訟，要求離婚。然而，夏先生卻提出賠償，理由是程女士在婚姻期間「偷人」、與他人育有一子。據法院認定事實，原來，二人分居已久，身為貧困戶的程女士一人照顧兩個孩子的學習和生活難以為繼，遂選擇為他人代孕，獲取了8萬元收益用於生活開支。由於代孕屬非法行為，法院最終判處程女士賠償夏先生3萬元。

河北的馮女士也迫於生活被迫走上了代孕道路，卻在後來成為了對方夫妻離婚官司中的一個籌碼。2015年，因丈夫急需大筆醫療費治病，她履行了丈夫通過中介與張先生簽訂的合約——藉助試管嬰兒的形式為張先生代孕生下一子。四年後，張先生的妻子以張先生與馮女士有不正當性關係為由，向法院提起了離婚訴訟，並控訴二人重婚罪。法院最終認定，二人犯重婚罪的爭議「存在正當理由和法律依據」。